Comentários à Peça Prático-Profissional da 2ª Fase do IX Exame de Ordem Unificado – Direito Empresarial

             Em virtude da polêmica gerada pela prova de 2ª fase do IX Exame de Ordem Unificado aplicada hoje há poucas horas, decidi tecer meus comentários e primeiras impressões sobre a mesma, no intuito de ajudar não só aqueles que passaram pelo certame mas também aos demais interessados em entender como funciona a prova.

            Não viso aqui trazer apenas as impressões e os conhecimentos de direito material e processual da matéria, mas também as experiências de quem passou pela prova, muito recentemente, e já sentiu na pele todo aquele turbilhão de emoções e sensações que os atuais candidatos estão enfrentando.

            A peça prático profissional aplicada hoje tinha por tema de direito material o Direito Falimentar, que tem por legislação a Lei 11.101/05, a chamada Lei de Falência e Recuperação de Empresas (LFR).

            A confusão se dava justamente no enunciado do problema trazido pela Banca FGV que, optando por fazer uma descrição breve da situação, deu margem a muita interpretação - e dedução equivocada - de grande parte dos candidatos.

            A questão tinha o seguinte enunciado:

“PEÇA PRÁTICO-PROFISSIONAL

A sociedade de papel “ABC” Ltda. Requereu a decretação da falência da sociedade empresária “XYZ” Ltda. Devidamente citada, a sociedade empresária “XYZ” Ltda. apresentou sua contestação e, para elidir a decretação da falência, requereu a prestação de uma caução real a fim de garantir o juízo falimentar. Tal pedido foi imediatamente deferido pelo juízo da 1ª Vara Cível da Comarca da Capital do Estado do Acre.

Você, na qualidade de advogado da requerente “ABC” Ltda., deve elaborar a peça adequada com o objetivo de impugnar a decisão em questão, com a fundamentação e a indicação dos dispositivos legais pertinentes.

Suponha que o tribunal de Justiça do Acre possui cinco Câmaras Cíveis, cinco Câmaras Criminais, nenhuma vice-presidência e uma Presidência cuja competência seja distribuir quaisquer recursos para apreciação em 2º grau de jurisdição. (Valor: 5,0)”

Justamente por não trazer maiores informações, como já dito anteriormente, muitos candidatos ficaram confusos quanto ao cabimento de três peças processuais, quais sejam: Impugnação à Contestação (Réplica), Recurso de Apelação e Recurso de Agravo de Instrumento.

O cabimento adequado é do Recurso de Agravo de Instrumento. Entretanto, como a função primordial deste post é ajudar os candidatos e leitores, nada mais justo do que tecer os devidos comentários comparativos a fim de evitar futuros equívocos semelhantes aos cometidos hoje.

Em primeiro lugar, nada melhor do que se preparar para uma seleção tendo por base os exames anteriores, e esse é o caminho mais adequado para a aprovação. Entretanto, tal fato foi, quiçá propositalmente elaborado pela banca, o fator decisivo para a confusão dos candidatos na elaboração da peça.

No V Exame Unificado a prova de empresarial trazia uma situação problema MUITO semelhante, cujo tema era direito falimentar e, em sede de contestação de um pedido de falência, a empresa ré requereu o deferimento de uma prestação de uma caução real a fim de garantir o juízo falimentar, tal qual descrito na situação da presente prova. Naquele exame o cabimento da peça processual foi de uma Impugnação à Contestação (Réplica). 

Resta a indagação: Como uma situação jurídica tão, repito, tão semelhante, enseja o cabimento de duas peças de natureza distinta acentuada?

A resposta está na postura do Magistrado com relação às Contestações apresentadas em ambos os problemas, a saber:

No V Exame de Ordem, o enunciado trazia a seguinte afirmação: “(...) Recebida a defesa tempestivamente ofertada, o juiz da 4ª Vara Empresarial da Comarca da Capital do Estado do Rio de Janeiro abriu prazo para o credor se manifestar sobre os fundamentos da defesa.(...)”

Desta forma, pode-se analisar que o ato proferido pelo juiz foi um despacho, que dá seguimento a marcha processual sem nenhum gravame à nenhuma das partes, cujo conteúdo abre prazo para manifestação sobre os fundamentos da defesa. E no rito processual comum a manifestação sobre os fundamentos da Contestação se dá em sede de Réplica.

Já na prova aplicada hoje, a situação problema dizia que “(...) a sociedade empresária “XYZ” Ltda. apresentou sua contestação e, para elidir a decretação da falência, requereu a prestação de uma caução real a fim de garantir o juízo falimentar. Tal pedido foi imediatamente deferido pelo juízo da 1ª Vara Cível da Comarca da Capital do Estado do Acre.(...)”. 

Da leitura do enunciado se extraem os termos “requereu” e “imediatamente deferido” como essenciais para a identificação do cabimento da peça. Assim, o ato proferido pelo magistrado consistia em conceder deferimento a algo solicitado por uma das partes, o que obviamente gera gravame à parte contrária.

Faz-se pertinente a citação do Prof. Misael Montenegro Filho sobre os atos do juiz, que afirma “os despachos são atos do juiz sem potencial ofensivo a qualquer das partes; as decisões interlocutórias apresentam potencial ofensivo médio (em vista de a decisão não ser definitiva, admitindo-se a sua modificação pelo próprio magistrado no pronunciamento final); a sentenças impõem potencial ofensivo máximo, em vista de declararem o direito material e a correspondente tutela jurisdicional em favor de um dos litigantes.”[i]

Assim, enquanto a situação problema do V Exame de Ordem descreve um mero despacho do juiz, posto que não há gravame a nenhuma das partes, ensejando o cabimento da Réplica, o mesmo não se observa no enunciado do IX Exame, descartando assim essa peça processual das possibilidades.

O Direito Material da prova em questão, mais precisamente o Direito Falimentar e seu rito processual, merecem aqui uma ressalva: Na Falência, a sentença tem uma natureza um tanto quanto peculiar. Ao apreciar o pedido de falência, o juiz poderá denegá-lo ou decretar a falência do devedor. Se se trata de uma sentença denegatória, que põe fim ao processo falimentar, o recurso cabível é o de Apelação. Entretanto, ao se deparar com uma sentença que decreta a quebra, o recurso cabível, excepcionalmente para essa sentença particular, é o Agravo de Instrumento, conforme o Artigo 100 da LFR.

Aqui restou o inferno na cabeça dos candidatos: Qual a natureza da sentença descrita no problema? Pela redação curta, não se sabe se o processo foi encerrado ou seguiu adiante.

Ao somar o nervosismo com a situação peculiar no direito brasileiro e propositalmente mal descrita na prova, uns tantos entenderam se tratar de uma sentença denegatória,  e  tantos outros de uma sentença que decreta a falência. Porém, o ato judicial apresentado no enunciado não era um sentença, mas uma decisão interlocutória, conforme exposto acima.

Em provas anteriores de outras disciplinas cujo cabimento da peça era o Recurso de Apelação, a banca não pode evitar o uso dos termos “(...)o juiz profere sentença julgando improcedente a demanda(...)” Civil 2010.2; “(...)a sentença foi publicada (...)” e “(...)Ao proferir a sentença, o magistrado competente entendeu por bem  (...)” Penal V e VII Exames respectivamente, não ocultando termos óbvios que denotam a idéia de uma sentença. Mesmo sendo o Cabimento de Agravo na situação excepcional da LFR, dever-se-ia estar diante de tais termos.

Ao invés da situação acima, a descrição trazia a situação em que o pedido de caução real da ré teria sido “(...) imediatamente deferido pelo juízo da 1ª Vara Cível (...)” sendo uma decisão interlocutória que enseja o cabimento do Agravo de Instrumento, SENDO ESTE FUNDAMENTADO NO ART. 522 DO CPC, e não no art. 100 da LFR, visto tratar-se de uma decisão interlocutória e não de uma sentença que decreta a falência.

Superados os equívocos quanto ao Cabimento da Peça, resta dúvida quanto a necessidade de se redigir a peça de interposição o não.

Levando por base o último exame realizado pela mesma banca, a FGV dispensou a peça de interposição tanto em Administrativo quanto em Tributário, o que nos leva a imaginar que a mesma também não será exigida neste Exame em Direito Empresarial.

Amanhã posto o que considero ser apontado pela banca como o padrão de resposta.

Abraços e bom descanso aos candidatos que enfrentaram a OAB hoje  

   

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[i] FILHO, Misael Montenegro. Curso de Direito Processual Civil. 5ª Ed. São Paulo: Atlas, 2009, v.1  p. 216-217.